攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会

裁  决  书

                                                                     攀劳人仲案[2021]41号     

申请人：赵元勇，性别，民族，原攀枝花市金泰物业管理有限公司员工，身份证号码：XXX，住址：XXX。

被申请人：攀枝花市金泰物业管理有限公司，统一社会信用代码：XXX，住所：四川省攀枝花市东区炳草岗大街137号。

法定代表人：蔡炜，该公司XXX。

委托代理人：刘德玉，四川三才律师事务所律师。特别授权代理人。

申请人赵元勇与被申请人攀枝花市金泰物业管理有限公司因劳动报酬、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金等发生争议，于2021年3月1日向本委提起劳动争议仲裁申请，请求：1.被申请人支付申请人2021年1月工资2200元；2.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金7700元；3.被申请人支付申请人延长工作时间加班工资48351.29元，休息日加班工资43105.17元，法定节假日加班工资6602.47元。本委受理后依法组成仲裁庭，适用独任处理方式，于2021年3月18日开庭审理了此案。申请人赵元勇，被申请人委托代理人刘德玉均到庭参加了仲裁活动，本争议现已审理终结。

申请人称：我于2017年11月14日进入被申请人处从事秩序维护员（保安）工作，入职以来每年签订劳动合同一次，期限均为一年，至今已经签订了三次固定期限劳动合同。2020年12月，被申请人要求我第四次签订固定期限劳动合同，双方未能达成一致，但我继续在公司上班，继续正常提供劳动。2021年1月我休假回公司后，因无法正常打卡，导致本人被迫离开。根据相关法律规定，被申请人应当与我签订无固定期限劳动合同，而不是继续签订固定期限劳动合同，被申请人从未为我依法缴纳社会保险，并且长期安排我在工作日、双休日和法定节假日加班，不足额发放加班工资，未向我正常发放2021年1月工资，严重侵害了我的合法权益，特向贵委申请仲裁，请求贵委依法裁决。

被申请人辩称：申请人系我单位职工，但对于申请人主张的加班事实和加班工资数额均不予认可，申请人所有的加班情况都已经在工资表中体现，经单位核算并支付完毕。双方劳动关系目前并未解除，在劳动合同到期前，我单位就提前通知申请人续签，但申请人拒签，我单位至今仍愿意与其协商续签事宜，愿意依法为其补缴在职期间的社会保险，因此，申请人要求支付经济补偿金、赔偿金的理由不成立。申请人2021年1月确有在单位上班事实，我单位认可应支付一定数额的工资，请贵委以查明的事实为依据，依法裁决。

经庭审查明：1.申请人于2017年11月15日入职被申请人处，从事秩序维护员（保安）工作；2.申被双方于2018年2月20日补订书面劳动合同，约定合同期限自2017年11月15日至2019年11月15日，基本工资为1380元/月，明确上班时间可以安排休息；3.2019年11月21日双方续订书面劳动合同，约定合同期限自2019年11月15日至2020年11月14日，基本工资为1650元/月，明确上班时间可以安排休息；4.2020年12月，双方协商续订书面劳动合同，未能达成一致，其后申请人继续在单位上班，申请人于2021年1月12日开始休年休假，后于18日返回单位，21日双方继续就合同续订问题进行协商，同样未能达成一致，26日之后申请人因无法指纹打卡，不能正常上班而离岗，至今未再返回单位。

另查明，申请人的应发工资由基本工资、岗位津贴、工龄工资、普通加班工资、法定节假日加班工资组成，工资正常发放至2020年12月，2021年1月及之后未发放工资，申请人2020年全年平均每月应发工资为2477.75元。申请人每周上班时间为六天，当班类型为“白班”，工作内容为巡逻和固定岗值班，人员和岗位交替轮换，每天上班时间为7:30至19:30，其间包括休息和吃饭时间。双方当庭均未提出解除劳动合同。

以上事实有《仲裁申请书》《劳务合同书》《劳动合同书》《员工续签手续通知单》《员工谈话记录表》《工资表》及申被双方当庭陈述在卷佐证。

本委认为：劳动者依法享有获得劳动报酬的权利，用人单位不得无故克扣或拖欠。本案中，申请人向被申请人正常提供劳动至2021年1月26日，被申请人未向其发放2021年1月工资，虽然申请人当月工作时间存在不足月的情形，但申请人系有故非主动离岗，故，被申请人应承担相应的法律后果，按照申请人原岗位正常工作期间的标准足月发放该月工资。鉴于申请人2020年全年平均每月应发工资为2477.75元，2020年12月应发工资为2200元，被申请人提供工资表所载明的2021年1月应发工资为2194元，故申请人主张的工资数额具有合理性，本委予以支持，依法确认被申请人应向申请人支付2021年1月工资2200元。

关于申请人提出的支付违法解除劳动合同赔偿金7700元的请求。支付违法解除劳动合同赔偿金的前提条件是存在违法解除行为，本案中，申被双方自初次用工开始，已订立过两次固定期限劳动合同，期间未发生中断，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定：“…有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的…”，劳动合同期届满后，在申请人未明确表示不订立无固定期限劳动合同的情况下，双方应当订立无固定期限劳动合同，但双方并未按要求订立，且申请人继续在原岗位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据《劳动合同法》第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，故，双方已经存在事实上的无固定期限劳动合同关系，鉴于双方均无解除劳动关系的意思表示，劳动合同关系依然存续，申请人提出的赔偿金请求没有事实和法律依据，本委不予支持。

关于申请人提出的支付延长工作时间加班工资48351.29元、休息日加班工资43105.17元的请求。申请人称，被申请人安排其每天上班十一个半小时，超过了每天八小时的工时标准，应支付延长工作时间加班工资，安排其每周上班六天，且没有进行调休，应支付休息日加班工资。本委认为，首先，申请人的工作岗位是保安，其工作性质通常具有工作时间和休息时间混同，两者难以准确区分的特点，从双方签订的两份劳动合同来看，内容也明确“工作时间可以休息，属于值班性质”，申请人签署过上述合同文本，对于约定内容应当是明确知晓的。其次，申请人受到被申请人管理制度的约束和规范，申请人自认多次参加被申请人管理人员陈鑫组织的制度学习会议，作为管理制度之一的《小区巡逻作业指导书》，理应在学习范围内，该指导书与其岗位直接相关，申请人对其内容应当是知晓的，该制度在“巡逻人员作业时间”部分明确注明有较长的休息时间，与双方劳动合同约定内容可相互印证。再次，被申请人向本委提交“天悦湾员工休息室照片”证据一份，拟证明申请人在上班期间可以休息，申请人辩称，该休息室虽存在，但只供客服和清洁工休息，保安不能在该场所休息，然而，保安与客服和清洁工同为物业公司基础性岗位，该休息室注明为“员工休息室”，使用对象却要排除保安，显然不具有合理性，而申请人亦未向本委提交证据证明其主张，故本委对其抗辩意见不予采纳，确认申请人在工作时间具备休息的客观条件。综上，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定：“国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度”，虽然申请人每天上下班期间的时间跨度长达12个小时，但每天和每周的实际工作时间却难以界定，在此情形下，申请人每天的工作时间是否超过8小时，每周的工作时间是否超过40小时的国家法定标准均无法认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，鉴于申请人未能向本委提交证据证明其主张，应当承担举证不能的后果，故本委对申请人提出的延长工作时间加班工资、休息日加班工资的请求均不予支持。

关于申请人提出的支付法定节假日加班工资6602.47元的请求。从双方均认可的《工资表》可见，申请人的工资组成包括了“法定节日加班工资”项目。从该表历年的记录来看，法定节假日有加班安排的，在“备注”一栏对加班情况都有说明，并在当月工资中体现，申请人亦领取了数年之久。其间，既没有向被申请人提出过异议，也没有向劳动行政部门进行过投诉举报，应视为双方对工资表记录的加班事实，加班工资的计发方式存在合意，且申请人未提交证据证明工资表对于加班事实的记录存在遗漏或差错，故本委对申请人提出的法定节假日加班工资的请求不予支持。

经组织双方当事人进行调解，未达成一致。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《国务院关于职工工作时间的规定》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》等相关规定，现裁决如下：

一、被申请人在本裁决发生法律效力之日起十五日内支付申请人2021年1月工资2200元（人民币大写：贰仟贰佰元整）；

二、驳回申请人的其他仲裁请求。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项、第四十八条之规定，本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起即发生法律效力。

若申请人不服本裁决，可自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权限的人民法院提起诉讼。若被申请人有证据证明有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定情形的，可自收到本裁决书之日起三十日内向攀枝花市中级人民法院申请撤销本裁决。

                               仲裁员：冯贵明

                           二○二一年四月二十三日  

                               书记员：温  莉 

声 明

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